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行业新闻

销售未经许可生产的食品,该如何处理?

日常检查中发现有食品经营业者销售未经许可生产的食品,那么,对于这个问题如何来定性处理呢?同事们大体有两种意见:一种是按《工业产品生产许可证管理条例》第五条任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品来处理;另一种意见是按《国务院关于食品药品等的特别规定》第三条第一款“不得生产、销售不符合法定要求的产品来处理。

笔者均不同意这两种意见:

第一种意见显而易见是错误的。随着食品监督管理机构调整和新《食品安全法》实施,《工业产品生产许可证管理条例》已不再作为食品生产许可的依据,该条例不是对《食品安全法》的具体细化,其第五条不适用。

第二种,看似有道理。因为《特别规定》是现行有效的行政法规,且其第二条明确规定,本规定所称产品除食品外,还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品。对产品安全监督管理,法律有规定的,适用法律规定;法律没有规定或者规定不明确的,适用本规定,《食品安全法》的确没有对销售无证食品的明确规定,那就引用其第三条恰如其分:生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责,不得生产、销售不符合法定要求的产品,但是我们忽略了《特别规定》第二条的适用范畴。《特别规定》第二条法律有规定的,适用法律;法律没有规定或者规定不明确的,适用本规定中的法律,指《特别规定》施行前公布的法律,包括当时的《食品卫生法》、《产品质量法》等,并不包括《特别规定》施行后公布的法律。《特别规定》施行之后,国务院法制办负责人在答记者问时,明确《特别规定》是“对现行法律、行政法规有关产品安全监督管理的规定,加以重申、明确、补充。工商总局食品司张兰兰同志曾撰文《适用<食品安全法>应当注意的几个问题》,专门谈及《食品安全法》与《特别规定》的关系,认为:“如果国务院没有废止《特别规定》,它自然是有效的,但是只能适用于除食品之外的其他产品;行政执法人员对食品安全进行监管时,不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性适用,只能适用《食品安全法》。

那么,在食品监管中,对于销售未经许可生产食品的行为真的无从监管了吗?答案是否定。笔者认为,应当适用《食品安全法》第一百二十二条第二款“明知从事前款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处五万元以上十万元以下罚款;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任的规定予以处罚。

以本文讨论的议题,本款的立法本意是对无证生产食品进行外部围堵。许多释义及执法实践将本款仅理解为向无证生产提供生产场所,笔者认为这是对本款的狭隘理解。无证食品生产者生产食品,势必是要销售的。这个时候经营者不履行查验义务进货,难道不是为无证食品提供了销售场所及便利条件?故本款应扩大适用,只要销售了无证产品,都是在为无证食品提供经营场所或者其他便利条件。

以下是办理销售无证食品案件的几个应当解决的问题:

有人提出,销售无证食品,一定未查验或未认真查验,为什么不适用《食品安全法》对查验义务的要求予以处罚?

明知食品生产者未取得许可,却为其提供销售场所或其他条件,性质恶劣,属于故意的共同违法行为,应当承担更重的法律责任。大法将未经许可擅自生产经营与为未经许可行为提供帮助两种行为列为同条,立意不言而明。当然,关于在实际操作中的自由裁量,本文不做论述。

另外,“明知这一法律名词是一个关键节点,不理解透彻会对执行这一条款产生疑虑。

从我国相关法律法规和司法解释的规定来看,法律意义上的“明知”包括“知道或者应当知道”以及“视为应当知道”。以《人民法院案例选》(2014年第4辑):张新艳与王征舜、南京鸿翥公司买卖合同纠纷案为例,该案裁判要点中明确指出:明知应以是否履行了相应的注意义务为标准,此种注意义务以法律法规和规范性文件确定的经营行为为准则,违反者,可推定其主观状态为明知

《食品安全法》第四十二条规定:国家建立食品安全全程追溯制度 第五十三条规定:食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。从事食品批发业务的企业(笔者注:为批发业者办理个体营业执照属违法行为)应当建立食品销售记录制度,如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定

综上,在查处销售无证食品过程中,除了明明知道之外,有以下情形之一的,应认定为明知:(1)未查验供货者的许可证和相关证明文件的;(2)未建立食品进货查验记录制度,无法提供进货渠道的;(3)食品经营者从非正规渠道采购食品,以不合理的低价进货的;(4)食品经营者因销售不符合法定要求食品,被市场监管部门警告,又再次销售的。

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